第三章 我国知识产权损害赔偿制度

第一节 我国知识产权损害赔偿的相关规定

一、知识产权损害赔偿的相关规定

（一）专利法

《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。” 对如何确定侵权人因侵权所获利益及赔偿数额，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010年1月1日起施行）第16条做了进一步规定。

（二）商标法

《商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14、15、16、17条等，对侵权所获利益、因被侵权所受损失、法定赔偿考虑因素及合理开支范围等作了详细规定。

（三）著作权法

《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24、25、26条等，对权利人的实际损失、法定赔偿考虑因素及合理开支、律师费等有进一步的详细规定。

（四）反不正当竞争法

《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定了不正当竞争行为的损害赔偿额可以参照专利权或商标权损害赔偿的计算方法，以及侵犯商业秘密的损害赔偿额的计算方法。

二、知识产权损害赔偿的计算方法

根据上述规定，侵害知识产权的损害赔偿，主要有以下几种计算方法：

（一）以权利人因侵权行为所受的实际损失作为赔偿额

这是最常见的一种计算方法。但由于知识产权自身具有的特点，很难评估侵权行为实际造成的损失，因此，最高院司法解释对计算方法作了具体规定。这种计算方法存在两方面问题：一是权利人的产品销量若没有减少，则不能适用此方法；二是权利人的产品销售下降，可能是由多个因素引起，难以定量衡量侵权行为在其中所起的作用，从而无法确定侵权行为实际造成权利人多大的损失。

由于知识产权各个部门法或司法解释规定赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支出的合理费用，而传统的补偿性赔偿并不包括律师费等合理费用，权利人无法通过补偿性赔偿获得合理费用的补偿，因此有人认为让侵权人承担合理费用的规定，具有惩罚性。本文认为，合理费用的支出和侵权行为有因果关系，实际上也是权利人的损失，按照全面赔偿原则，赔偿数额包括合理费用是应有之义，并不具有惩罚性。

（二）以侵权人因侵权行为所获的全部利润作为赔偿额

权利人若采用此种计算方法，往往面临难以举证的问题。对于知识产权损害赔偿诉讼，法律对举证责任没有特殊规定，仍是“谁主张谁举证”。由于权利人难以或无从获得侵权产品的销售数量、利润等数据，侵权人亦不会主动披露对自己不利的证据，即使法院责令其提供，侵权人若不提供，在目前的司法环境下，也不会额外承担不利后果；即使通过法院证据保全，也难以证明侵权人所获的利润都源于侵权行为。因此，以侵权人所获全部利润作为赔偿数额，实际上难以操作。

（三）许可使用费的合理倍数

采用此种计算方法的只有专利权，《专利法》第65条第一款中规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。” 按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，许可使用费的合理倍数限制在1至3倍。在采用该方法时，法院酌定的因素有：专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等。

有一种观点认为，许可使用费的合理倍数实际上带有惩罚性赔偿的性质，理由是如果有许可使用费，说明权利人正常可以获得的是许可使用费，而非许可使用费的倍数。本文认为，以许可使用费的合理倍数来确定赔偿数额，实质上仍是补偿性赔偿。首先，许可使用费是权利人和被许可人双方谈判的结果，双方均投入一定的谈判成本，若允许侵权人按许可使用费标准进行赔偿，等于侵权人可以未经事前谈判坐享其成，对被许可人及权利人而言既不公平也不合理。其次，侵权人的获利通常大于正常情况下的许可使用费，但权利人难以证明自己的损害数额，法院在以许可使用费的合理倍数来确定赔偿数额时，还需要考虑上述酌定因素，目的也在于使判决的许可使用费的合理倍数能最大程度上接近于权利人的实际损失。

（四）法定赔偿

法定赔偿是指在权利人损失和侵权人获利均不能确定的情况下，依据侵权情节在一定幅度内酌情确定损害赔偿额的方法。《专利法》第65条第二款、《商标法》第56条第二款、《著作权法》第49条第二款中均明确规定了法定赔偿制度。法院适用法定赔偿时需要考虑侵权行为的各种具体因素，如侵害专利权时，要考虑专利权的类别、侵权的性质和情节等因素；侵害商标权时，考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素。法定赔偿方法赋予法官一定范围内的自由裁量权，使其可以依靠自身审判经验，公正、快速做出裁判。在各种计算方法中，法定赔偿方法具有补充性特点，而不具有优先性或选择性。但是，由于受限于“谁主张谁举证”原则，权利人往往难以查证和计算损害后果，导致法定赔偿方法成为法院确定知识产权损害赔偿数额的主要方法。据统计，在2008年上海高院审结的含有损失赔偿的90件知识产权案件中，有89件案件一、二审法院均采用法定赔偿方法酌定赔偿数额，比例高达98．89％。[1]

在法定赔偿方法的实际适用中，不排除出现赔偿数额高于被害人实际损害的情形，但不能因此认为我国在知识产权损害赔偿制度中确立了惩罚性赔偿制度。因为，法定赔偿本质上是对损害赔偿的一种推定，需要由法官自由裁量，裁定的数额实际可能超过或少于实际损失，或接近于实际损失，并不一定完全与权利人的实际损失相等，但这种推定仍然应当是以权利人的实际损失为轴心进行计算。[2]在法院的审判实践中，在适用法定赔偿方法时同样需要遵循全面赔偿原则，根据案件具体情况认真衡量权利人损失，使赔偿数额应最大限度地接近于权利人损失或侵权人非法获利，既要能弥补权利人损失，又不能导致侵权人超额赔偿、重复赔偿而明显成为惩罚性赔偿。而且，适用法定赔偿方法的前提是权利人的损失和侵权行为人的获利均难以计算，言外之意是仍然必须先认定损害客观存在，只是难以计算而已，而后法院才能根据侵权情节来酌定赔偿额。因此，法定赔偿并没有偏离补偿性赔偿原则。

（作者：徐智达  指导老师：吕淑琴 教授 华东政法大学）