二、知识产权损害惩罚性赔偿的经济分析

知识产权制度作为一个社会政策的工具，在制度的构建上应该采取成本——效益分析的方法来分析其合理性。因此，有学者借用经济分析法学派的方法对知识产权损害惩罚性赔偿的合理性进行分析。[1]

（一）补偿性赔偿与惩罚性赔偿目的的经济分析

补偿性赔偿，目的在于填补被害人的损害，补偿的经济解释是使被害人恢复到与其未受损害时应享有的相同的利润曲线，而惩罚性赔偿则是使被害人获得的利益高于其未受损害时应享有的相同的利润曲线。经济分析学派认为，若能确定地使得侵权人承担法律责任，则最优赔偿应等于实际损害，此时对侵权人能够产生最优的威慑作用。这种情况下，没有适用惩罚性赔偿的机会。但是，通过前述对知识产权侵权损害的特点的分析，可以得知侵权人存在逃脱被追究法律责任的可能性，也就是说侵权人被追究和惩罚的概率小于100%，意味着侵权人的预期损失小于法律惩罚，或侵权收入大于法律惩罚。补偿性赔偿此时对侵权人没有法律的威慑力，若继续适用补偿性赔偿会引起潜在侵权人铤而走险进行侵权行为。要维持法律的威慑力，使侵权人的预期损失不至于降低，必须加大对侵权人的惩罚力度。若侵权人承担侵权责任的概率为100%，则赔偿数额应等于他所造成的实际损害；若侵权人承担侵权责任的概率小于100%，也就是侵权人可能逃脱侵权责任，则应该适用惩罚性赔偿，赔偿数额等于实际损害除以侵权人被发现的概率，赔偿数额与侵权人造成的全部损害相当，此时威慑是最优的。假设侵权人造成的损害为D，被发现并被追究责任的概率为P，则侵权人的赔偿数额T等于D×（100%/P），其中D为补偿性赔偿，100%/P为赔偿倍数，惩罚性赔偿数额为T-D。可见惩罚性赔偿实际上是对补偿性赔偿在某些情况下无法达到最优赔偿的一种修正。

（二）补偿性赔偿与惩罚性赔偿遏制侵权效果的经济分析

假设侵权人的侵权预期收益为E，被追究侵权责任的概率为P，预期侵权成本为C，侵权人的预期成本即为向被害人支付的赔偿金，在适用补偿性赔偿的情况下，赔偿金及预期成本C=E×P；在逃脱责任的情况下，P﹤1，所以，C﹤E，即侵权人的预期收益大于预期成本。只要有足够大的收益，无视法律风险的潜在侵权人一定会进行侵权。若适用补偿性赔偿，侵权人在侵权行为被发现和追究责任后，无非是退还本不应得的利益，而对没被发现的侵权行为则大获其利，根本不能遏制侵权行为。若采用惩罚性赔偿，假设同样的条件，惩罚性赔偿金额按E/P计算，即侵权预期成本为E/P，因为P﹤1，所以，侵权预期成本大于其预期收益，增加了侵权人的风险，从而降低实施侵权行为的概率。可见，在遏制侵权行为效果方面，惩罚性赔偿比补偿性赔偿更具优势。

三、知识产权损害惩罚性赔偿的可行性

随着对我国法学理论的深入研究，许多学者撰文介绍了惩罚性赔偿制度，对惩罚性赔偿的功能、价值、适用范围以及缺陷等进行深入研究，并主张引入惩罚性赔偿。主流观点认为，从我国实际情况看，在侵权法领域借鉴美国惩罚性赔偿制度的经验，在例外情况下规定惩罚性赔偿是必要的。[2]中国社会科学院法学研究所的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第91条明确写入了惩罚性赔偿责任，[3]课题组在起草该条条文时，对规定惩罚性赔偿没有争议，但是对规定惩罚性赔偿的倍数则有不同认识。[4]鉴于知识产权损害的特殊性，许多学者、法官纷纷提出应在知识产权损害赔偿中引入惩罚性赔偿，并对其必要性和合理性进行论证。根据最高人民法院关于知识产权侵权责任的调研课题成果，参与调研的一些法院对惩罚性赔偿持肯定的态度，认为惩罚性赔偿有利于制裁恶意的侵权行为，并对可能再次发生的侵权行为产生遏制和威慑作用，同时可以鼓励权利人采取积极措施维护自己的合法利益。[5]可见，在知识产权损害赔偿中引入惩罚性赔偿制度，已是大势所趋。

《消费者权益保护法》出台以后，已出现大量的双倍赔偿案例，该法第49条的适用对建立惩罚性赔偿制度积累了大量经验，公众对惩罚性赔偿制度已经有了一定的认识基础。而《食品安全法》、《侵权责任法》的出台，表明我国立法机关已经开始逐渐扩大惩罚性赔偿的适用范围，在个别的侵权领域适用惩罚性赔偿已不具有立法上的障碍。有的企业对我国知识产权损害没有惩罚性赔偿之规定表示遗憾。[6]有的法院在认定知识产权侵权人构成故意侵权的情况下，已经开始适用惩罚性赔偿，判决侵权人承担3倍于权利人损失的赔偿数额，并在法律文书中直接写明“惩罚性赔偿”。[7]可见，无论在立法层面，还是在司法实践方面，现有的成功经验为在知识产权损害赔偿中建立惩罚性赔偿制度奠定了基础。

（作者：徐智达 指导老师：吕淑琴 教授 华东政法大学）