（摘自上海市第一中级人民法院网站）

【案例要旨】

刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪需以“情节严重”为犯罪构成要件之一，并以“情节特别严重”作为加重处罚的条件，但最高人民法院未对犯罪情节作进一步的解释。上海市高级人民法院、上海市人民检察院等单位根据最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释结合本地区的经济发展水平和社会治安状况规定了构成该罪“情节严重及情节特别严重”的几类情形，同时，又明确规定了假冒烟草制品案件中“情节严重及情节特别严重”的几类情形，两者既有重合，又有差别。本案的处理对于我们准确认定假冒注册商标的行为及假冒注册商标的数量有较大的借鉴意义。

【案情简介】

上诉人林国良系浙江省温岭市来沪无业人员，为牟取非法利益，在无生产、制造烟草制品许可证，未经拥有香烟商标标识权的上海烟草（集团）公司授权的情况下，于2003年2月底至3月初租借本市闵行区吴泾镇村民翁某的住宅作为加工场所，纠集亲属林国平等6人，将他人非法加工生产的散支卷烟包装成上海卷烟厂出品的“牡丹”、“红双喜”牌成品卷烟。案发时被当场查获假冒的牡丹”、“红双喜”牌成品卷烟261条；尚未包装的散支卷烟折合成品卷烟为1,827条；以及“牡丹”、“红双喜”、“中华”卷烟商标纸22,500件。

【审判结论】

一审判决：

被告人林国良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元。

二审判决：

一、撤销上海市闵行区人民法院（2003）闵刑初字第805号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）林国良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元。

【评析意见】

本案一、二审在认定案件的基本事实和对被告人行为的定性方面并无差异，分歧在于被告人构成假冒注册商标罪的行为究竟属于“情节严重”还是“情节特别严重”？

综观现行司法解释，最高人民法院和最高人民检察院尚未对刑法第二百一十三条所规定的“情节严重及情节特别严重”作出规定。上海市高级人民法院、上海市人民检察院等单位根据有关司法解释的精神和地方实际情况提出了具体处理意见，该意见规定，使用假冒的注册商标5000件以上不满25,000件的，属于“情节严重”；该意见还规定，使用假冒注册商标25,000件以上的，属于“情节特别严重”。

同日，上海有关司法机构对制、销“假冒烟草制品”案件提出了处理意见，该意见规定，生产假冒烟草制品是指未经许可，擅自使用印有他人烟用商标的包装材料，将散支烟包装成成品烟的行为；并规定，明知或者应当明知是冒牌烟，仍予以生产，且具有下列“情节严重”或者“情节特别严重”之一的，构成假冒注册商标罪，应按照我国《刑法》第二百十三条的规定处罚。该意见还明确，查获的假冒烟草制品折合1,000条以上不满5,000条的属于“情节严重”；查获的假冒烟草制品折合5,000条以上的，属于“情节特别严重”；查获尚在生产中的冒牌烟和冒牌包装，将冒牌烟和冒牌包装折合成条计算。如包装数量多于烟的数量，多余部分作量刑情节考虑。

上述两份意见，尽管都有对构成假冒注册商标罪“情节特别严重”的情形规定，且在某些具体规定上有相同之处，如都有规定违法所得金额10万以上，但在销售或待销售金额、假冒商标的数量及其计算方式等方面的规定却不尽相同，此外两者都还有自己特别的规定。鉴于烟草制品的注册商标属于特定商品的注册商标，因此，前份意见是对假冒普通注册商标一般的规定，后份意见是对假冒烟草制品注册商标的特别规定，两者的关系是一般和特殊的关系。参照“特别法优于普通法”的这一法律适用规则，就本案而言，对于林国良的处罚应当优先适用后份意见的特别规定，并以此作为本案是否达到“情节严重”或者“情节特别严重”的标准。根据该意见相关规定，并结合本案，查获的上诉人林国良已生产和尚在生产中的假冒卷烟制品折合2,088条（已包装的261条＋未包装的1,827条），并未达到“情节特别严重”的5,000条，应属“情节严重”；至于包装后多余下的商标纸2,403件，不能折合成卷烟计算，只能作为量刑情节考虑。

一审未将查获的假冒卷烟和假冒包装折合成条计算，也未考虑可包装的数量多于卷烟数量2,403件这一客观事实，简单地以查获的假冒包装数量25,000余件作为适用法律的依据，且未适用假冒烟草制品商标“情节特别严重”的特别规定，以致量刑失当。

通过这一案例，我们还应注意正确认定假冒注册商标的数量。使用假冒注册商标必须拥有假冒注册商标，而拥有假冒注册商标则未必就使用假冒注册商标，不能以案发时查获的假冒注册商标数量（即实际拥有数量）等同于使用假冒注册商标。因为无论是假冒烟草注册商标还是假冒一般的注册商标，在计算假冒数量时，都应当以实际已投入使用或具备可实际投入使用为前提的，如果仅有假冒的注册商标而无可具体使用的条件（比如只有卷烟的包装材料而无可供用于包装的散支卷烟），是不能构成假冒注册商标罪的。此外，使用假冒注册商标和拥有假冒注册商标是两个不同的概念。就本案而言，一审法院未区分使用假冒注册商标和拥有假冒注册商标的概念，将查获的25,000余件假冒烟草制品注册商标全部作为林国良使用的数量，但林国良实际上能使用的商标，即可用于散支烟包装的只能是22,968件（折合为2,088条，每条卷烟需使用11件商标），尚余的2,403件假冒的烟草商标因无烟可包装，实际上是不可能投入使用的。而且，林国良使用的假冒烟草注册商标22,968件，即使按照假冒一般注册商标也未达到“情节特别严重”所必需的25,000件以上的标准，也只能认定为“情节严重”，而非一审所确认的“情节特别严重”。以此为标准，一审认定林国良生产假冒烟草制品系“情节特别严重”是属不当。二审据此作出改判，以求量刑适当，罚当其罪。

作者：任德康，刑一庭审判长、审判员