商标侵权人的侵权行为多种多样，商标所有人往往疲于应付，只有持续不断地加大打假力度，才能有所收获。但是，自身的努力不一定能得到乐观的结果，法律规定的冲突有时给不法之人有可乘之机。只有完善立法，修补法律漏洞，才能更好地保护权利人的利益。

举一例：

甲的商标使用、注册在先，乙的外观设计专利申请在后，乙的外观设计上含有和甲的注册商标相同或类似的内容，甲的注册商标和乙的外观设计均使用在各自生产的白酒上。甲以乙的外观设计侵权了自己在先取得的商标权为由，起诉至法院，要求乙停止使用外观设计并赔偿损失。

被告答辩：其外观设计已经国家知识产权局授权，权利来源合法，自己有权使用。

法院认为：乙的外观设计专利权未被宣告无效之前，仍合法有效。只有等待专利复审位委员对乙的外观设计专利宣告是否无效后，才能进行审理。

甲只好申请中止审理，转而向专利复审委员会提出无效宣告请求。而专利复审委员会，认为甲无法提供证明权利冲突的判决或其他材料，驳回其无效申请。

从这个案例可以发现，法院和专利复审委员会之间相互踢皮球，而这个皮球踢得非常合法。倒霉的是甲，无论是在民事诉讼还是无效宣告程序中，均无法保护自己的在先权利，求救无门，非常郁闷。

为什么会发生这种情况？

法院在处理这类纠纷的实践中，一般遵循以下原则：如果原告、被告均存在合法权利，一般应当按照知识产权的撤销或无效程序，请求有权部门先解决知识产权冲突问题后，再处理知识产权侵权纠纷或其他民事纠纷。专利法实施细则第六十五条第三款：以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。

由此可见，司法部门的审判实践和专利法的规定是相互矛盾的，即：法院的判决需要以专利复审委员会的无效宣告决定为前提，而专利复审委员会启动无效宣告程序则、需要法院的判决。这种矛盾让人哭笑不得，暗自窃笑的是广大的不法侵权行为人。

也许，相关部门各自有这样那样法律依据，来说明自己行为的合法合理性。但我认为，程序规定的出发点应当是为了使当事人能公平、及时维护自己的权利，而不是给当事人设置障碍；此类案件完全可以依照商标法和专利法的规定直接判决。商标法实施条例规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称的侵犯注册商标专用权的行为。专利法第二十三条第三款：授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。判断外观设计专利是否与其他的在先权利相冲突，比较简单，法官完全有能力进行判断并直接判决。

可喜的是，在2009年3月的《专利法实施条例》（征求意见稿）中，原《专利法实施细则》中的专利法实施细则第六十五条第三款即“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理”已经被删除，如果顺利通过的话，将给权利人的维权工作带来曙光，申请宣告外观设计专利无效将更加顺利。

（上海市海上律师事务所 徐智达）