第五章 建立我国知识产权损害惩罚性赔偿制度

第一节 适用条件

一、故意或重大过失

行为人主观上存在过错，是法律责任中的主要归责原则，知识产权损害赔偿责任的基本归责原则是过错责任原则。法院在适用惩罚性赔偿时，必须充分考虑侵权人的主观状态，只有主观过错严重的行为才能适用惩罚性赔偿。本文认为，惩罚性赔偿在知识产权损害赔偿中的适用，应当限于故意或重大过失侵犯知识产权的行为。

（一）故意

故意是过错中最重的一种，是指侵权人明知或者应当知道自己的行为会产生损害他人知识产权的后果，而仍然希望或者放任损害后果发生的主观状态。故意可分为直接故意和间接故意。直接故意是指追求损害后果的发生或明知自己的行为必然会导致损害后果的发生而实施该行为。间接故意是指明知自己的行为可能会导致损害后果的发生，而执意实施该行为。

在侵权法中，除故意外，还存在“恶意”一词。恶意是最严重的故意，不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：一是必须是直接故意（追求损害后果发生），二是行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视（在实施行为是明确知道行为的不法性或不当性），三是行使正当权利的行为不被认为是故意，但是显然以追求他人之损害为目标或为主要目标者不在此限。[1]恶意的主观不良性程度比一般的故意更为严重。本章所称的故意，包含恶意在内。侵权人故意侵犯他人的知识产权，表明其主观不良程度严重，行为可责难性程度高，有必要通过实施惩罚性赔偿对其侵权行为进行谴责和惩罚。

（二）重大过失

过失是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见行为的结果却轻信能够避免的主观状态。重大过失是过失的一种形式，是相对于轻微过失或一般过失而言，只要法律和道德对行为人提出较高的注意要求，而行为人不仅未能按此种标准行为，而且连一般的普通人都能尽到的注意义务都没有尽到，即为重大过失。就重大过失侵犯知识产权的行为而言，主要是指侵权人在知悉系争知识产权存在的前提下，却在缺乏正当合理的不侵权确信的情况下，继续进行侵害他人知识产权的行为。

重大过失表明行为人对自己行为的结果毫不顾及、对权利人的利益极不尊重，对自己负有的法律义务处于漠视状态。这种心理状态与故意极为相似，而且重大过失和间接故意往往难于区别，故有许多大陆法系国家将重大过失等于故意。因此，对于重大过失侵犯知识产权的行为，也应当适用惩罚性赔偿进行惩罚，以督促行为人在行为中小心谨慎，合理尽到对他人的注意义务。当然，在过错程度上，重大过失小于故意，相应的惩罚性赔偿数额应当有所不同。

二、损害后果严重或侵权情节严重

在知识产权损害赔偿案件中，只有侵权行为造成严重损害后果的，才能适用惩罚性赔偿。在英美法上，损害后果通常是提起惩罚性赔偿诉讼的先决条件，受害人必须要首先证明已经发生了实际损害，而且这种损害是侵权人的行为造成的；亦即只有在侵权人承担补偿性赔偿责任的基础上，才能判决惩罚性赔偿。但本文认为，不宜过分扩大惩罚性赔偿在知识产权损害赔偿中的适用范围，对于发生一般损害后果的，不应适用惩罚性赔偿；只有造成严重损害后果的，才能适用惩罚性赔偿，因为侵权行为造成被害人的损害后果越严重，表明侵权行为的可责难性越大。至于何为严重的损害后果，法律应作出明确的规定。

有些侵权行为不一定造成严重损害后果，但是由于侵权情节严重，也应适用惩罚性赔偿。情节严重与否可从侵权人主观过错程度、侵权行为持续期间、侵权手段、影响范围、侵权人获利、侵权人在侵权行为被发现后的态度等方面进行综合判断。例如，侵权人存在故意或重大过失，侵权持续时间长，侵权手段恶劣，侵权范围广泛，非法获利丰厚，以及在侵权行为被发现后不顾权利人警告而继续侵权等，说明其侵权情节非常严重，在此情况下，尽管侵权行为仅仅造成一般的损害后果，也应适用惩罚性赔偿，以示对该类侵权行为的惩罚。

三、由被害人请求适用惩罚性赔偿

惩罚性赔偿属于民事责任范围，民事赔偿请求权属于当事人的民事权利，需遵循不告不理的原则。是否请求惩罚性赔偿，是当事人的权利，由当事人自主决定，他人或审判组织无权干涉。因此，对知识产权损害赔偿案件，若原告没有请求适用惩罚性赔偿，法院不能主动适用。鉴于惩罚性赔偿将对被告产生巨大的影响，以及现实中可能存在某些人为获取惩罚性赔偿而采取投机手段，法院应适当提高证明标准，要求原告围绕侵权人主观上是否存在故意或重大过失，是否存在严重的损害后果或严重的侵权情节等要件进行举证。原告应提供强有力的证据，以支持自己请求惩罚性赔偿的主张。